Важные моменты закупок по пункту 1 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ

Закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по статье 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон №44-ФЗ) составляют значительную часть всех закупок заказчиков. Данный способ закупок есть у каждого заказчика. Вместе с тем, специалисты по закупкам не всегда уделяют должное внимание их особенностям и не отслеживают актуальную информацию по их применению. Зачастую они полагают, что после их последнего обучения ничего в этом вопросе не поменялось. Однако наши законодатели и контролеры не сидят на месте и готовят нам все новые подарки.

Ситуация с пунктом 1 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ яркий тому пример.

Указанная норма допускает заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на закупку товаров, работ или услуг, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях", а также услуг центрального депозитария. Если услуги центрального депозитария не сильно востребованы, то вот закупки у естественных монополий проводятся всеми заказчиками.

При применении указанной нормы следует ориентироваться на часть 1 статьи 4 Федерального закона от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Федеральный закон № 147-ФЗ), которая определяет, что относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В частности это:

 транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

 транспортировка газа по трубопроводам;

 железнодорожные перевозки;

 услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах;

 услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;

 услуги по передаче электрической энергии;

 услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;

 услуги по передаче тепловой энергии;

 услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей;

 захоронение радиоактивных отходов;

 водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры;

 ледокольная проводка судов, ледовая лоцманская проводка судов в акватории Северного морского пути.

Перечень сфер деятельности естественных монополий достаточно стабилен, но все же следует каждый раз перед тем как заключить контракт на этом основании, проверить не было ли внесено изменений.

Наиболее распространенным основанием для применения пункта 1 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ являются услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 N 637 "О государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи" (далее - Постановление N 637) установлен исчерпывающий перечень услуг общедоступной электросвязи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам. В указанное постановление с 01.01.2021г. внесены изменения постановлением Правительства РФ от 20 июля 2020 г. N 1076 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 24 октября 2005 г. N 637", которые исключили из перечня услуг общедоступной электросвязи (далее – Перечень): предоставление междугородного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных. Следовательно, с 01.01.2021г. заказчики не могут закупать по пункту 1 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ междугородную связь, наряду с международной, сотовой связью и услугами доступа в сеть «Интернет». Такие услуги придется закупать на общих основаниях (по пункту 4 или 5 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ либо конкурентной закупкой).

В Перечне из наиболее распространенных услуг остались:

1. Пересылка внутренней письменной корреспонденции (почтовых карточек, писем, бандеролей).

2. Передача внутренней телеграммы;

3. Предоставление доступа к сети местной телефонной связи независимо от типа абонентской линии (проводная линия или радиолиния) сети фиксированной телефонной связи;

4. Предоставление местного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных (кроме таксофонов);

5. Предоставление абоненту в постоянное пользование абонентской линии независимо от ее типа;

6. Предоставление внутризонового телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных.

В отношении услуг по передаче электрической энергии иногда заказчики путают их с заключением договора энергоснабжения или договора купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии. При этом им требуются разные основания для заключения договора. Для определения правильного основания заказчикам следует учитывать Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ (ред. от 30.12.2020) "Об электроэнергетике", который определяет основные понятия в данной сфере.

В частности, к услугам по передаче электрической энергии под которыми понимают комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, которые обеспечивают передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями, следует применять пункт 1 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ, поскольку эти услуги относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий. Специфика услуги по передаче электрической энергии состоит в том, что она оказывается через электрические сети и найти заказчикам сразу две сетевые организации между которыми может возникнуть конкуренция практически невозможно.

К договорам энергоснабжения или договорам купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии применяется пункт 29 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ.

Под гарантирующим поставщиком электрической энергии понимается коммерческая организация, которой в соответствии с законодательством Российской Федерации присвоен статус гарантирующего поставщика, которая осуществляет энергосбытовую деятельность и обязана в соответствии с настоящим Федеральным законом заключить договор энергоснабжения, договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от своего имени или от имени потребителя электрической энергии и в интересах указанного потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

При этом гарантирующий поставщик сам может не производить электрическую энергию, а покупает ее на оптовом рынке электрической энергии и мощности (далее - оптовый рынок) для последующей продаже потребителям.

Таким образом, сетевая организация обеспечивает поступление электроэнергии заказчику через присоединенные сети, а гарантирующий поставщик покупает эту электроэнергию для заказчика на оптовом рынке.

Возможны ситуации, когда сетевая организация и гарантирующий поставщик являются одним юридическим лицом либо гарантирующий поставщик, смог, договорится с сетевой организацией о том, что он будет собирать плату за передачу электрической с потребителей. В таких случаях, между заказчиком и гарантирующим поставщиком заключается договор энергоснабжения. Согласно п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. В остальных случаях между заказчиком и гарантирующим поставщиком заключается договор купли-продажи электрической энергии.

Весьма непростым как кажется является определение основания закупки на водоснабжение и водоотведение. Многие заказчики ошибочно полагают, что в таких случаях надо применять исключительно пункт 8 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ, где прямо указано на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению как предмет закупки. Вместе с тем, они забывают про водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры, которые являются сферами деятельности субъектов естественных монополий и закупаются по пункту 1 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ.

Согласно статьи 2 Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее – ФЗ «О водоснабжении и водоотведении») выделяются:

нецентрализованная система холодного водоснабжения - сооружения и устройства, технологически не связанные с централизованной системой холодного водоснабжения и предназначенные для общего пользования или пользования ограниченного круга лиц;

централизованная система водоотведения (канализации) - комплекс технологически связанных между собой инженерных сооружений, предназначенных для водоотведения;

централизованная система холодного водоснабжения - комплекс технологически связанных между собой инженерных сооружений, предназначенных для водоподготовки, транспортировки и подачи питьевой и (или) технической воды абонентам.

Таким образом, необходимо различать водоотведение (водоснабжение) осуществляемые с использованием централизованной системы водоотведения (водоснабжения) и с использованием нецентрализованной системы водоотведения (водоснабжения).

При этом признаками водоотведения (водоснабжения) осуществляемого с использованием централизованной системы водоотведения (водоснабжения) являются:

органом местного самоуправления для централизованной системы холодного водоснабжения и (или) водоотведения определена гарантирующая организация и установлены зоны ее деятельности;

каналы (коллекторы) с помощью, которых осуществляется водоотведение (водоснабжение) указаны в схеме водоснабжения и водоотведения поселения или городского округа как технологически связанные с централизованной системой водоотведения (канализацией);

водоотведение (водоснабжение) осуществляется на основании договоров заключенных в соответствии с типовыми формами договоров, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 29 июля 2013 года № 645 «Об утверждении типовых договоров в области холодного водоснабжения и водоотведения».

Необходимо отметить, что оплата горячей, питьевой и (или) технической воды и (или) оплата услуг по водоотведению осуществляются по тарифам исключительно при осуществлении водоотведения (водоснабжения) с использованием централизованной системы водоотведения (водоснабжения).

При этом водоотведение (водоснабжение) с использованием нецентрализованной системы водоотведения (водоснабжения) осуществляется на основании соглашений с лицами, эксплуатирующими указанные системы, тарифы к данной деятельности не применяются.

На основании изложенного можно было бы предположить, что контракт на водоотведение (водоснабжение) осуществляемые с использованием нецентрализованной системы водоотведения (водоснабжения) должен заключатся на основании пункта 8 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ. Вместе с тем, по его условиям услуги должны оказываться по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), как и при осуществлении водоотведения (водоснабжения) с использованием централизованной системы водоотведения (водоснабжения).

Следовательно, пункт 1 и 8 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ указывают на осуществление водоотведения (водоснабжения) с использованием централизованной системы водоотведения (водоснабжения).

Из письма Министерства экономического развития РФ от 30 сентября 2014 г. N Д28И-1889 "О направлении ответов на поступившие вопросы" можно сделать вывод о том, что выбор определенного основания для заключения контракта из п.п. 1, 8 и 29 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ зависит от статуса контрагента и вида заключаемого договора.

Контракты, заключаемые на основании пункта 1 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, могут быть заключены исключительно с субъектом естественной монополии, то есть с хозяйствующим субъектом, занятым производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Информация о субъектах естественных монополий включается в Реестр субъектов естественных монополий в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, который размещен на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы.

В письме ФАС России от 23.06.2015 N АЦ/31173/15 отмечается, что наличие информации о субъекте естественной монополии в реестре субъектов естественных монополий не является обязательным условием применения пункта 1 части 1 статьи 93 Закона №44-ФЗ.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика может осуществляться в случаях оказания услуг по водоснабжению, водоотведению по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам). На основании данного пункта возможно заключение контракта с организациями - поставщиками соответствующих ресурсов, не являющимися субъектом естественной монополии. При этом в контракте не должно быть указано о том, что водоснабжение и водоотведение осуществляются с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры.